未办理抵押登记，抵押人如何承担责任？丨金融争议FAQ
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最高人民法院2021年11月9日发布了指导案例168号，其裁判要点有三句话：
以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
壹
“以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。”
这句话不难理解，民法理论上将物权变动与其基础关系（或者原因关系）相区分。合同是物权变动的原因，但签订合同不等于一定会发生物权变动的结果。反过来，物权未发生变动（不动产抵押未办理登记），不影响合同的效力。直接的法条依据是《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
贰
“债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。”
这句话，笔者学习时差点没转过弯。因为《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民纪要》”）与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称“《民法典担保解释》”）对此问题都有规定，并且与168号指导案例裁判要点的表述并不完全一致。笔者引用《指导案例168号与民法典担保解释第46条冲突吗？》 一文的图进行说明：
可见，《九民纪要》规定抵押人承担责任是以“抵押物的价值”为限，《民法典担保解释》则规定债权人请求抵押人在“约定的担保范围内”承担责任。然而，指导案例裁判要点表述为抵押人承担的责任变成“抵押物价值范围内”。怎么又回到《九民纪要》了？有什么区别？
从表述严谨角度来看，《民法典担保解释》要优于《九民纪要》。因为，当抵押物价值大于约定担保范围时，如果按照《九民纪要》的规定以抵押物的价值为限承担责任，则对抵押人不公平；如果按照《民法典担保解释》的规定，抵押人在约定的担保范围内承担责任，更为合理。
但是，其实两个规定后面都有“但书”规定，即不得超过抵押权有效设立或能够设立时抵押人应当承担的责任范围。无论是根据《九民纪要》还是《民法典担保解释》，抵押人承担责任的范围都是不会超过预期。一方面，无论抵押物价值是否大于约定担保范围，抵押权能够设立时抵押人能够预见应当承担的责任范围都不可能超过约定担保范围；另一方面，若抵押物的价值小于约定担保范围，抵押权能够设立时抵押人能够预见应当承担的责任范围也是以抵押物的价值为限。
指导案例168号裁判要点表述为“抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任”，从表面上看文字表述与《民法典担保解释》不一致，但实质上是符合规定的。主要原因一方面可能是指导案例中抵押物的价值是小于约定担保范围（从目前公开的指导案例168号相关信息中未见抵押物价值的信息，但抵押担保的主债权限额均为4亿元，推测抵押物的价值小于约定担保范围）；另一方面可能是指导案例168号案件事实发生于《民法典》施行之前，应当适用旧的法律或司法解释，而不应适用《民法典担保解释》。
为便于理解，还是直接上图吧（截图自《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第413页）：
叁
“抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。”
指导案例168号以银行对未能办理抵押登记有过错为由，减轻了抵押人的赔偿责任。具体理由为抵押物所在的房产管理局曾经明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记，抵押权人在签订抵押合同时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。并且，抵押权人作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力，具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。因此，法院认为抵押权人未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。
对此判决理由，有观点认为，《民法典》对于未能办理不动产抵押登记的过错责任问题或责任减免问题并无明确规定，而《民法典担保解释》第46条第3款对于未能办理不动产抵押登记的责任，亦未规定抵押人减免责任的情形，故指导案例168号判决抵押权人承担部分责任的理由或依据并不充分。
笔者认为，虽然《民法典》与《民法典担保解释》未明确规定此种责任减免，但是抵押人承担的责任是一种合同项下的违约责任，根据《民法典》第519条第1款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”之规定，如果抵押权人未采取适当措施止损的，也应当承担部分责任。
肆
笔者认为，指导案例168号关于未办理不动产抵押登记时抵押人是否承担责任以及如何承担责任的问题方面，第一句、第二句其实并无新意，根据《民法典》、《九民纪要》或《民法典担保解释》也能得出这样的结论。相反，第二句的表述严格来说与《民法典担保解释》还有点不一致甚至存在冲突。作为指导案例的裁判观点，如果引用时不注意还有可能被带偏。但第三句对于相关规则可能具有一定弥补意义，可能统一法律或司法解释的适用。
话说回来，现在金融机构的大部分业务都是必须办理了抵押登记才能放款或提供融资，否则业务本身可能不合规。实践中也有许多情况是债权债务合同履行过程中追加的抵押担保，确实有可能发生未办理抵押登记的情况。总之，广大债权人应重视抵押登记，以免引发纠纷。
本文作者为申骏律师事务所许建添、管敏正。
管敏正
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许建添
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